對賭協(xié)議的交易屬性與稅務(wù)認定研究

對賭協(xié)議的交易屬性與稅務(wù)認定研究

　　對賭協(xié)議，又稱(chēng)估值調整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權融資協(xié)議時(shí)，為解決交易雙方對目標公司未來(lái)發(fā)展的不確定性、信息不對稱(chēng)以及代理成本而設計的包含了股權回購、股權調整、金錢(qián)補償等對未來(lái)目標公司的估值進(jìn)行調整的協(xié)議。與傳統的股權投資或債權投資不同，對賭協(xié)議具有股債融合的屬性，其不僅面臨合同效力上的不確定性，還面臨著(zhù)合同履行的不確定性、分階段性等特征。在司法實(shí)踐中，江蘇華工創(chuàng )業(yè)投資有限公司與揚州鍛壓機床股份有限公司、潘云虎等請求公司收購股份糾紛案的再審判決，以及最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》均肯認可對賭協(xié)議的效力，從而解決了前述第一項問(wèn)題。經(jīng)由區分合同的效力與履行兩個(gè)階段，對賭協(xié)議的合同效力雖得到承認，然則，在股權調整、金錢(qián)補償和稅務(wù)認定層面，諸多基礎性問(wèn)題仍須得以準確界定，方能進(jìn)一步實(shí)現稅收征管的科學(xué)性和適應性。

　　在對賭協(xié)議的稅收征管中，存在諸多爭議點(diǎn)，包括但不限于稅款征收的權利基礎、稅款征收的處理方式、稅款征收的時(shí)間、稅款征收的稅基金額等。具體而言：在補償型對賭協(xié)議中，稅款征收的基礎應當是業(yè)績(jì)補償，還是違約金，抑或是股權價(jià)格的調整差額;在股權調整型對賭協(xié)議中，究竟應對股權交易和對賭協(xié)議采取分別稅務(wù)處理或者合并稅務(wù)處理;征稅時(shí)點(diǎn)應當是對賭協(xié)議簽訂時(shí)，還是協(xié)議履行完畢時(shí)，抑或是按照對賭協(xié)議中約定的時(shí)點(diǎn);稅基金額究竟應該是約定價(jià)格，還是最終履行價(jià)格，抑或是分節點(diǎn)計算對賭收益;不同類(lèi)型的對賭協(xié)議是否應當予以類(lèi)型化對待;等等。以上問(wèn)題均未得到明確。

　　之所以存在這些爭議，是因為對賭協(xié)議的會(huì )計處理面臨或有對價(jià)的確認和計量，對此，國際會(huì )計準則和我國會(huì )計準則都處于框架層面，對其進(jìn)行準確計量涉及對未來(lái)不確定事項的價(jià)值評估，系世界性難題。截至目前，我國并無(wú)相應立法或政策對此予以明確。在實(shí)踐中，由于稅務(wù)處理標準不統一，缺乏具體法律規定，不同企業(yè)在實(shí)務(wù)操作中存在明顯不同，造成對賭協(xié)議稅務(wù)處理的差異性。雖然或有對價(jià)面臨普遍性的問(wèn)題，但各類(lèi)或有對價(jià)征稅仍然有其類(lèi)型化特征，有賴(lài)于進(jìn)一步的細化分析。而前述爭議的解決，均建立在準確定性對賭協(xié)議的交易屬性的基礎之上，即民商法上的定性在先，稅法定性在后。在整體的交易框架內，對于納稅人意思自治基礎上的交易行為與實(shí)質(zhì)課稅原則之間的沖突，應當重視稅法與民法之間的接軌，以行政法律規范稅務(wù)機關(guān)的實(shí)質(zhì)課稅行為，化解二者之間的沖突。

　　一、對賭協(xié)議的交易屬性

　　對賭協(xié)議項下的現金補償或股權調整如何納稅，業(yè)界尚未形成統一的處理方案。在會(huì )計處理上，有投資方將補償款計入資本公積科目下，將其視為權益性交易的溢價(jià)，無(wú)須繳納所得稅;有投資方則計入營(yíng)業(yè)外收入科目下，將其視為損益性交易的溢價(jià)，并需要在當期繳納所得稅。從稅務(wù)機關(guān)的處理方式看，稅務(wù)機關(guān)更傾向于從交易形式本身判斷稅務(wù)事項。易言之，究其實(shí)質(zhì)，前述各種稅務(wù)處理方案的區別在于對賭協(xié)議的性質(zhì)認定差異。

　　對于補償型對賭協(xié)議，主要存在贈與說(shuō)、違約金說(shuō)、擔保說(shuō)、衍生金融工具說(shuō)、轉讓價(jià)款調整說(shuō)等不同認識，相應的稅務(wù)處理方式也存在差異。其中，前三種觀(guān)點(diǎn)與我國《民法典》的規定存在明顯的不適性?！?a style="text-decoration-line: none; color: rgb(0, 0, 0);">民法典》第六百五十七條規定，贈與合同系無(wú)償給予受贈人財產(chǎn)，但對賭協(xié)議顯然系商業(yè)安排，并非無(wú)償處分財產(chǎn)。違約金說(shuō)則建立在違約行為的基礎之上，而違約行為系對合同約定之違反，對賭協(xié)議項下通常針對未來(lái)的履約情況作出了多元安排，系對合同的履行而非違反，其各方義務(wù)仍然停留在合同之債的范疇，而未進(jìn)入違約責任范疇。易言之，只有在不履行對賭協(xié)議的情況下才會(huì )產(chǎn)生違約行為和違約金，對賭協(xié)議履行中的款項支付并不涉及違約金問(wèn)題，故違約金說(shuō)顯為不當。至于擔保說(shuō)，雖然對賭義務(wù)方有確保交易目的實(shí)現之約束，但仍然系為自己義務(wù)而非為他人義務(wù)，是自我履約之承諾，而不能構成民法意義上之典型擔?；蚍堑湫蛽??？傊?，從法律屬性上而言，對賭協(xié)議中的現金補償條款顯然并非民法意義上的贈與、違約金、擔保條款。

　　相較于前三者，衍生金融工具說(shuō)和轉讓價(jià)款調整說(shuō)則各有合理性，但解釋力存在差異。衍生金融工具說(shuō)將對賭協(xié)議視為一種期權工具，在滿(mǎn)足承諾的條件時(shí)權利人行使相應權利。例如，有學(xué)者認為，對投資方投入資本的認定應分為兩部分，將投資方入股的資本計為股東權益，將對賭協(xié)議中約定的補償部分作為期權處理，并在會(huì )計核算上作為嵌入衍生工具與主合同構成的混合工具處理。如果依照此種會(huì )計處理，于對賭期結束之后，投資方所得補償將計入當期損益，被投資方所得補償則計入資本公積之中，進(jìn)而進(jìn)行相應納稅。此種處理方式下，投資方所獲得的補償款被視為獨立所得，其與對賭協(xié)議項下對價(jià)的關(guān)聯(lián)性被忽視。對補償義務(wù)方而言，其負擔的補償款被作為當期投資損失也難以契合《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》(國家稅務(wù)總局令2011年第25號)對股權投資損失的認定條件。

　　從法律結構上觀(guān)察，對賭協(xié)議與期權存在顯著(zhù)差異。期權作為一種選擇權，期權人有選擇出售或購買(mǎi)標的證券、期貨或商品的權利，也可以放棄權利。為了獲得期權，期權交易的買(mǎi)方需要支付相應的權利金，而對賭協(xié)議中投資方無(wú)須支付行使權利費用。對賭協(xié)議也不屬于股權激勵，后者屬于企業(yè)與管理層之間的單方面激勵協(xié)議，并不會(huì )出現未達業(yè)績(jì)目標的反向激勵，故而，對賭協(xié)議顯然也無(wú)法適用《上市公司股權激勵管理辦法》等股權激勵的規則。

　　轉讓價(jià)款調整說(shuō)較為明確，理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注較多。例如，2014年5月5日，海南省地方稅務(wù)局(現國家稅務(wù)總局海南省稅務(wù)局)曾印發(fā)《海南省地方稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)問(wèn)題的復函》，在函中指出“對賭協(xié)議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價(jià)調整，即收到利潤補償當年調整相應長(cháng)期股權投資的初始投資成本”。這種認定方式尊重了對賭協(xié)議交易的整體性，但也存在敞口年限過(guò)長(cháng)，稅務(wù)周期不確定的問(wèn)題。從使用范圍上看，該批復僅為適用于海南航空的個(gè)案，擴大其適用范圍亦缺乏正當基礎。

　　與補償型對賭協(xié)議不同，股權調整型對賭協(xié)議通常約定，在對賭條件成就時(shí)低價(jià)或者無(wú)償轉讓一定的股權給投資方作為補償，或者在實(shí)現對賭目標時(shí)投資方低價(jià)或無(wú)償轉讓一定的股權給被投資方。根據股權調整的實(shí)現機制，可以分為股權補償、低價(jià)認購、股權回購等多種類(lèi)型。由于其中存在兩次以上的股權交易，爭議主要聚焦于對多次股權交易按照分別稅務(wù)處理抑或合并稅務(wù)處理。在分別稅務(wù)處理的模式之下，多次股權交易被分別計價(jià)，分別計算稅收;在合并稅務(wù)處理的模式之下，則需要考慮對賭各方的總體股權調整方案，綜合判斷其轉讓所得進(jìn)行納稅。二者的根本差異在于對多次股權交易的關(guān)聯(lián)性認識不同，分別稅務(wù)處理模式實(shí)質(zhì)上不承認多次股權交易之間的關(guān)聯(lián)性，遵循嚴格的形式主義課稅原則;合并稅務(wù)處理模式則基于多次股權交易之間的密切關(guān)聯(lián)，予以整體對待。

　　如前所述，會(huì )計與稅務(wù)處理的差異認定，實(shí)際上是對賭協(xié)議的性質(zhì)認知不同，應當進(jìn)一步考量其在民商法上的交易定性，以提供稅務(wù)處理之基礎。事實(shí)上，在民商法層面，學(xué)者雖然持有不同見(jiàn)解，但就對賭協(xié)議的非典型合同屬性有著(zhù)基本共識。有學(xué)者基于對賭協(xié)議中存在業(yè)績(jì)的不確定性、結果上存在收益或損失的可能性，從而將對賭協(xié)議歸為射幸合同。類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)認為，對賭協(xié)議是一種非典型合同，可歸結為射幸合同范疇。反對的觀(guān)點(diǎn)認為，對賭協(xié)議并非射幸合同，而是屬于附條件合同，對賭協(xié)議設定業(yè)績(jì)指標的實(shí)現并不具有機會(huì )性和偶然性，系合理的商業(yè)預測，完成對賭的業(yè)績(jì)指標并非偶然事件;對賭協(xié)議項下的利益補償系屬于對投融資雙方利益的二次調整，并不屬于射幸合同下的額外利益。還有學(xué)者進(jìn)一步將其視為介于股權與債權之間的權利，系屬于混合型投資工具，但也肯認其非典型合同的屬性。作為非典型合同，對賭協(xié)議并非如股權、債權一樣的標準化權利，而是具有個(gè)別性的特殊合同類(lèi)型。

　　在對賭協(xié)議的合同說(shuō)基礎上，有學(xué)者認為對賭協(xié)議屬于附條件合同。通常認為，附條件合同系指在合同中約定一定的條件，以條件成就與否來(lái)決定合同的成立、生效、解除等事項，所附條件可分為成立條件、生效條件、解除條件等?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨藯l規定：“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。”由此可見(jiàn)，所附條件或影響合同成立，或影響合同效力，或影響合同解除。對賭協(xié)議項下所附業(yè)績(jì)指標，雖然符合民法上的條件特征，但屬于合同條款的履行條件，并不影響對賭協(xié)議的成立與生效，與典型的附條件合同并不相同。

　　從民商法的角度視之，對賭協(xié)議可區分為成立、生效、履行等多個(gè)階段，可能包括多次金錢(qián)補償、多次股權調整甚至混合調整，但仍然屬于一項交易。故而，包括合同的效力判斷、履行、稅務(wù)等問(wèn)題的處理應當尊重對賭交易的整體性，避免管中窺豹。分屬于不同履行條件的補償價(jià)款、股權調整仍然屬于整個(gè)對賭交易中的個(gè)別履行環(huán)節，而非多項獨立的意思表示或交易安排。故而，將對賭協(xié)議的各個(gè)履行行為分拆認定，有違交易的整體性原則。進(jìn)一步而言，包括股權調整、金錢(qián)補償、股權與金錢(qián)混合補償在內的各種交易架構，均系合同履行手段差異，僅體現為利益調整方式的不同，并不存在交易性質(zhì)的差別，不應予以區分對待。否則，差別化對待對賭協(xié)議的履行方式，將造成不同方式之間的套利空間和逆向選擇，有違稅收公平原則?？傊?，基于對賭協(xié)議的自治安排和交易邏輯，應當以整體性、統一性、自治性的視角審視其行為屬性，不宜予以機械對待，更不宜予以人為割裂。故而，非典型合同基礎之上的價(jià)款調整說(shuō)最為契合對賭協(xié)議的法律屬性，最具合理性。

　　由此，就對賭協(xié)議的內容而言，無(wú)論屬于何種履行方式，對稅務(wù)處理均不產(chǎn)生直接影響。但是，如果對賭協(xié)議項下的利益調整最終不歸屬于對賭雙方，而屬于第三方，此時(shí)這種價(jià)款調整即失卻了存在基礎。譬如，投資方以增資方式參股擬上市公司，若擬上市公司未完成預期業(yè)績(jì)，投資方有權要求大股東溢價(jià)回購。此時(shí)，投資合同的雙方為投資方和目標公司，而義務(wù)履行方為作為合同第三人的大股東，此時(shí)缺乏整體調整的利益歸屬機制，屬于涉第三人利益型對賭協(xié)議。類(lèi)似的情形還包括：(1)投資方以增資方式參股目標公司，對賭條款約定如果目標公司未完成預定業(yè)績(jì)，由原股東向目標公司以現金方式補償;(2)上市公司以現金作為對價(jià)受讓目標公司的控股權，對賭條款約定若目標公司未完成預期業(yè)績(jì)，轉讓方向目標公司補償現金;(3)上市公司以本公司股票作為對價(jià)受讓目標公司的控股權，對賭協(xié)議約定若目標公司未完成預期業(yè)績(jì)，轉讓方補償款折算成一定數量的股票按比例無(wú)償過(guò)戶(hù)給上市公司全體股東(不含轉讓方)。

　　由此可見(jiàn)，對賭協(xié)議應進(jìn)一步區分為自我利益型對賭協(xié)議和涉第三人利益型對賭協(xié)議。所謂自我利益型對賭協(xié)議，即對賭協(xié)議項下的利益調整最終歸屬于對賭協(xié)議的當事人，系當事人之間的利益調整模式;所謂涉第三人利益型對賭協(xié)議，則系由對賭協(xié)議之外的第三人獲得對賭利益或者承擔利益調整成本。二者的差異在于，自我利益型對賭協(xié)議項下的利益調整具有整體性，而涉第三人利益型對賭協(xié)議項下的利益調整具有獨立性。對于自我利益型對賭協(xié)議，稅務(wù)處理上應以合并處理為原則。具體而言，對賭協(xié)議項下的稅收時(shí)點(diǎn)具有階段性和整體性的雙重特征：在單筆交易進(jìn)行稅務(wù)處理時(shí)具有暫時(shí)性，只有對賭協(xié)議整體履行完畢時(shí)方能最終確定，并進(jìn)而對之前稅收進(jìn)行調整。單筆交易中的稅基金額是約定價(jià)格，但最終仍然需要進(jìn)行綜合調整。盡管各類(lèi)自我利益型對賭協(xié)議之間存在較大差異，但其具有共同的結構交易特征，應當遵循同樣的合并稅務(wù)處理方式。

　　二、稅收原則與對賭協(xié)議的稅務(wù)認定

　　對賭協(xié)議的稅務(wù)處理除了受制于其私法屬性之外，還同時(shí)受到稅收原則的約束和評價(jià)。與典型的合同交易不同，對賭協(xié)議項下的收益屬于或有對價(jià)，這種合同對價(jià)的不確定性造成了稅務(wù)處理上的困難。對于或有對價(jià)，各國稅法上處理不一。在美國，主要有未完結交易法和分期銷(xiāo)售法兩種處理方式：未完結交易法將整個(gè)交易視為未完成的敞口狀態(tài)，先將交易收到的款項作為課稅基礎，待未來(lái)對價(jià)確定后再確認收益或損失;分期銷(xiāo)售法則針對不確定的交易價(jià)格進(jìn)行分期處理，將每次獲得的對價(jià)都拆分為成本與收益，并進(jìn)行分次稅務(wù)處理。由于未完結交易法所面臨的敞口可能時(shí)間不確定，分期銷(xiāo)售法更多為美國稅務(wù)部門(mén)支持。澳大利亞的稅務(wù)處理方式則更類(lèi)似于未完結交易法，允許在各方完成利益補償或利益返還時(shí)對資產(chǎn)和損失進(jìn)行相應調整處理。無(wú)論何者，實(shí)際上均建立在將對賭協(xié)議項下的多次交易履行行為進(jìn)行整體對待的基礎之上。我國有學(xué)者建議區分對賭協(xié)議的具體內容，進(jìn)而選擇合并稅務(wù)處理或者分別稅務(wù)處理。對此，筆者認為應當審視其背后的稅收原則，并在此基礎上考量稅務(wù)處理的具體方式。

　　在對賭協(xié)議的稅務(wù)處理中，與之密切相關(guān)的稅收原則有稅收中性原則、實(shí)質(zhì)課稅原則和稅收效率原則等。由于對賭協(xié)議項下具體規范的缺失，稅法原則等一般規范條款具有重要的指導價(jià)值。

　　首先，就稅收中性原則而言，稅款征收不應當變更營(yíng)業(yè)的公平競爭關(guān)系，不應影響私經(jīng)濟部門(mén)(消費者及生產(chǎn)者)從事經(jīng)濟活動(dòng)之經(jīng)營(yíng)決策，避免影響私經(jīng)濟部門(mén)的資源分配，包括企業(yè)組織形式、銷(xiāo)售流程長(cháng)短等。稅收中性原則是維持公權力部門(mén)獨立于商事交易的基本保障，以避免稅務(wù)處理對商事交易的形成與履行造成不當干涉。如果嚴格貫徹稅收中性原則，對賭協(xié)議各方無(wú)論以何種方式履行與納稅，均不應當影響其實(shí)際所得。這也正是分別稅務(wù)處理模式的癥結所在：基于單一的交易進(jìn)行稅務(wù)處理，必然與合并稅務(wù)處理產(chǎn)生結果差異，也會(huì )對當事人的交易安排造成影響。由此，基于稅收中性原則，應當尊重當事人所設定的自治性交易框架，在此基礎上進(jìn)行稅務(wù)計算。

　　其次，稅務(wù)處理應當奉行實(shí)質(zhì)課稅原則。稅收建立在納稅主體的所得、財產(chǎn)或者消費基礎之上，要求稅務(wù)處理應當建立在實(shí)際價(jià)值基礎之上，并且以實(shí)現的凈額所得為課稅基礎。既然是凈額所得，即須先扣除為獲得收入所支出之必要費用和損失，否則將導致課稅不當。我國稅務(wù)部門(mén)對此亦持肯認態(tài)度。例如，《國家稅務(wù)總局關(guān)于確認企業(yè)所得稅收入若干問(wèn)題的通知》(國稅函〔2008〕875號)第一條規定：“除企業(yè)所得稅法及實(shí)施條例另有規定外，企業(yè)銷(xiāo)售收入的確認，必須遵循權責發(fā)生制原則和實(shí)質(zhì)重于形式原則。”由此，對于對賭協(xié)議項下的各項損益，應明確其實(shí)際價(jià)值和課稅基礎，而這又高度依賴(lài)于對整個(gè)交易的合并計算。如果予以分別稅務(wù)處理，將導致部分交易稅負過(guò)重、部分交易稅負過(guò)輕等不當后果。由此可見(jiàn)，實(shí)質(zhì)課稅原則并不否認創(chuàng )新商業(yè)模式的私法效力，而是在稅法范圍內對其經(jīng)濟實(shí)質(zhì)進(jìn)行認定。

　　再次，稅務(wù)處理還應當考慮稅收效率原則，也有學(xué)者稱(chēng)之為稅收經(jīng)濟原則，該原則要求稅務(wù)處理方式還需要考慮符合效率和經(jīng)濟性的要求，否則將造成巨大的行政管理成本，增加稅收征收工作的難度，容易導致相關(guān)行政訴訟。故而，應當盡量明確稅收制度，簡(jiǎn)化稅務(wù)處理方式，降低各方的溝通成本，避免稅務(wù)處理上的過(guò)于復雜甚至無(wú)法執行。對賭協(xié)議即面臨此問(wèn)題。面對不確定的稅務(wù)處理規則，對賭協(xié)議各方難以通過(guò)清晰明確的方式完成納稅，進(jìn)而需要與稅務(wù)機關(guān)進(jìn)行各種溝通，而稅務(wù)機關(guān)在缺乏明確規則的情況下往往也無(wú)法提供明確的指導。故而，如果奉行稅收效率原則，應當在立法上為對賭協(xié)議的稅務(wù)處理給予明確規范，從而為各方提供行為準據。

　　三、對賭協(xié)議的稅務(wù)處理

　　基于對賭協(xié)議的私法屬性和稅收原則，對賭協(xié)議項下的各項要求均應與對賭協(xié)議進(jìn)行綜合審視，通過(guò)對交易的整體損益進(jìn)行判斷，以確定計稅基礎。對于已經(jīng)繳納但事后需要調整的所得稅，應當允許納稅主體進(jìn)行退稅處理。由此觀(guān)之，在股權轉讓發(fā)生之日所確定的股權交易價(jià)格為暫時(shí)價(jià)格，可在轉讓發(fā)生日期納稅，但應當允許對暫時(shí)價(jià)格進(jìn)行事后調整。根據《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第七十一條，企業(yè)在轉讓或者處置投資資產(chǎn)時(shí)，投資資產(chǎn)的成本準予扣除，扣除成本為現金支付的購買(mǎi)價(jià)款或非現金支付的資產(chǎn)公允價(jià)值和稅費。之所以允許企業(yè)在轉讓或處置投資資產(chǎn)時(shí)扣除成本，是因為企業(yè)獲得資產(chǎn)時(shí)已經(jīng)繳納了所得稅，如果不允許扣除將導致投資資產(chǎn)的雙重征稅。但是，本條并未提供遠期成本調整的管道，對賭協(xié)議項下的成本調整并無(wú)法直接適用，對此應當予以完善。

　　循此邏輯，稅收審查的重點(diǎn)即轉變成了對賭協(xié)議交易框架的范圍，即哪些交易系屬于對賭協(xié)議范疇，哪些交易屬于與對賭協(xié)議無(wú)關(guān)的交易。這種判斷至少需要考量以下幾個(gè)因素。一是對賭協(xié)議項下各項履行行為是否具有關(guān)聯(lián)性。如果對賭協(xié)議項下各項履行行為僅系多個(gè)交易的聯(lián)立，不具有利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，則需要將不具有關(guān)聯(lián)性的個(gè)別交易行為予以剔除。二是對賭協(xié)議項下各項履行行為是否具有損益調整特征。由于對賭協(xié)議的構成事實(shí)中包括投資方與被投資方的業(yè)績(jì)激勵與利益調整，如果部分行為與對賭無(wú)關(guān)，其亦應當從對賭協(xié)議的交易結構中剝離出去。例如，在對賭協(xié)議中如果另外加入一項債權融資，各方規定有明確的借款期限和借款利息，此時(shí)盡管其進(jìn)入了對賭協(xié)議，但仍然屬于簡(jiǎn)單的交易聯(lián)立，而未構成對賭協(xié)議之一部分，應當對其進(jìn)行分別稅務(wù)處理。對于對賭協(xié)議交易框架內的損益變化，應當予以整體對待并進(jìn)行合并稅務(wù)處理。更為復雜的情形是，投資方以有償提供借款方式對擬上市公司進(jìn)行債權投資，對賭協(xié)議約定若擬上市公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)達到預期標準，投資方有權選擇以事先約定的價(jià)格將債權(本金及應收利息)轉為股權。此時(shí)，借款合同實(shí)則與債權轉換安排密切相關(guān)：如果公司業(yè)績(jì)達到預期，則投資者轉換為股東身份;如果公司業(yè)績(jì)未達到預期，則投資者維持其債權人身份。從法律屬性的角度觀(guān)之，該協(xié)議實(shí)則面臨選擇性履行的問(wèn)題：如果投資者不選擇進(jìn)行股權轉換，此時(shí)其履行的是債權合同;如果投資者選擇進(jìn)行股權轉換，則前述借款協(xié)議最終轉換為股權交易;如果在債轉股之前產(chǎn)生了利息收入，后續又將剩余本息用于股權轉換，則利息收入已經(jīng)固化，缺乏利益調整的屬性，仍然需要繳納所得稅。對此，應當根據最終交易的類(lèi)型和所得予以課稅。

　　由于對賭協(xié)議涉及事項多、時(shí)間跨度長(cháng)、法律關(guān)系復雜，稅收征管工作也面臨諸多問(wèn)題。部分問(wèn)題系由于企業(yè)原因導致，如投資標的估值不準確、初始交易的會(huì )計確認差異較大，也有部分問(wèn)題系由于稅務(wù)機關(guān)原因導致，如缺乏對對賭協(xié)議的全程監管、無(wú)法準確及時(shí)掌握對賭協(xié)議履行中的全面信息，為后續稅務(wù)機關(guān)介入處理帶來(lái)了相當隱患，難以確保有效的稅務(wù)監管。由此，對賭協(xié)議稅收制度的完善并不僅限于明確對賭協(xié)議的具體稅務(wù)處理規則，也應當著(zhù)力完善對賭協(xié)議項下的會(huì )計處理準則以及各方的法定信息披露義務(wù)，以確保稅務(wù)機關(guān)能夠獲得充分的交易信息，以避免稅收風(fēng)險?？紤]到對賭協(xié)議的敞口期可能無(wú)限期存在，立法政策上可設定一定的時(shí)限予以規范，如最長(cháng)五年，以實(shí)現交易自治與稅收效率之間的平衡。

(本文為節選，原文刊發(fā)于《稅務(wù)研究》2022年第8期。)

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劉斌.對賭協(xié)議的交易屬性與稅務(wù)認定研究[J].稅務(wù)研究，2022(8)：121-126.