營(yíng)業(yè)執照和公章缺失，控股股東如何變更法定代表人？

　　實(shí)務(wù)中經(jīng)常會(huì )出現這樣的情形：法定代表人由小股東擔任，營(yíng)業(yè)執照和公章均由小股東控制，控股股東與小股東一旦產(chǎn)生矛盾，想重新控制公司時(shí)，小股東往往拒不交出營(yíng)業(yè)執照、公章，并拒不配合辦理工商變更登記。此時(shí)，控股股東該如何變更法定代表人(此處的控股股東是指能夠控制股東會(huì )作出變更法定代表人事項有效決議的股東)?

　　一、法定代表人工商變更登記所需文件

　　依據北京市市監局的《公司變更登記(備案)一次性告知單》，公司法定代表人變更需要提交下列材料：

　　1. 公司登記(備案)申請書(shū)

　　這個(gè)文件是登記機關(guān)要求的形式文件，按要求填寫(xiě)即可。依據2022年版《公司登記(備案)申請書(shū)》[1]，有關(guān)法定代表簽字的，可由新法定代表人簽字，這個(gè)對控股股東比較友好，問(wèn)題是該文件末尾是否必須得有公司蓋章?若咨詢(xún)市監局，相應答復會(huì )是公司必須蓋章。此處留待后文詳述。

　　2. 營(yíng)業(yè)執照正、副本

　　已領(lǐng)取紙質(zhì)版營(yíng)業(yè)執照的需要繳回營(yíng)業(yè)執照正、副本，可問(wèn)題便是控股股東不掌握營(yíng)業(yè)執照，如此還能變更嗎?

　　3. 法定代表人免職證明和新任法定代表人的任職證明

　　根據現行《公司法》，法定代表人由董事長(cháng)、執行董事或者經(jīng)理?yè)?，董事長(cháng)雖由董事會(huì )在董事中選舉產(chǎn)生，但董事長(cháng)也是董事，與執行董事一樣由股東會(huì )選舉產(chǎn)生，經(jīng)理由董事會(huì )或執行董事聘任。法定代表人必須具有董事長(cháng)、執行董事或者經(jīng)理的身份，如果失去該身份，也便失去了作為法定代表人的資格。因此，總結下來(lái)，更換法定代表人的決議事項有如下四種：

　?、?股東會(huì )解除原法定代表人的董事或執行董事職務(wù)，改由新的董事或其他董事或執行董事?lián)畏ǘù砣?

　?、?董事會(huì )解除原法定代表人的董事長(cháng)職務(wù)，選舉新的董事長(cháng)，由新董事長(cháng)擔任法定代表人;

　?、?董事會(huì )解除原法定代表人的經(jīng)理職務(wù)，聘任新的經(jīng)理，由新經(jīng)理?yè)畏ǘù砣?

　?、?董事會(huì )或執行董事作出變更法定代表人的決議，如原由董事長(cháng)擔任的法定代表人變更為由經(jīng)理?yè)巍?/p>

　　上述股東會(huì )決議事項，一般是需要半數以上表決權就可表決通過(guò)，公司章程有特別規定的，從其規定;董事會(huì )決議事項，一般是由過(guò)半數董事同意即可通過(guò)，同樣，公司章程有特別規定的，從其規定;未設董事會(huì )僅設執行董事的，由執行董事決定即可。

　　如果法定代表人是由經(jīng)理?yè)蔚?，并且剛巧執行董事和法定代表人是一伙的，那就需要先通過(guò)股東會(huì )更換執行董事，再由新的執行董事更換經(jīng)理。

　　上述股東會(huì )決議或董事會(huì )決議即可以作為法定代表人免職證明和新任法定代表人的任職證明。

　　二、存在問(wèn)題

　　法定代表人工商變更登記所需文件中，《公司登記(備案)申請書(shū)》若需要公司蓋章，則控股股東無(wú)法提供。市監局若要求繳回原來(lái)的營(yíng)業(yè)執照，控股股東同樣無(wú)法提供。法定代表人任免文件，由于控股股東控制著(zhù)股東會(huì )，該等文件不存在障礙。因此，控股股東面臨的問(wèn)題便是：

　　1. 《公司登記(備案)申請書(shū)》是否一定需要公司蓋章?

　　2. 原來(lái)的營(yíng)業(yè)執照是否必須上繳?

　　三、問(wèn)題解析

　　1. 《公司登記(備案)申請書(shū)》是否一定需要公司蓋章?

　　原先生效的《公司登記管理條例》和《企業(yè)法人法定代表人登記管理規定》均未要求必須在登記申請書(shū)上加蓋公章，但登記機關(guān)一般都會(huì )要求，某些地方的登記機關(guān)可能有變通做法，如深圳市監局采取申請人出具“關(guān)于無(wú)法持有公章辦理變更業(yè)務(wù)的情況說(shuō)明”外加“由表決支持變更法定代表人的全部股東一同到現場(chǎng)進(jìn)行辦理”的變通方式。不過(guò)更多的登記機關(guān)會(huì )要求必須加蓋公章。有些企業(yè)便劍走偏鋒，刻個(gè)假章以滿(mǎn)足要求，先變更了再說(shuō)。第三方以假章為由申請法院撤銷(xiāo)的，法院則會(huì )認為加蓋公章并非法定要求。

　　案例1：北京市第二中級人民法院(2020)京02行終995號

　　對于本案存在的公司公章問(wèn)題，根據前述規定，公司變更登記，僅要求變更登記申請書(shū)由原任法定代表人或者擬任法定代表人簽署，均未要求必須在登記申請書(shū)上加蓋公章，是否加蓋公章并非強制性規定。公司公章雖然是公司意志的表現符號，但登記機關(guān)作出變更登記并不依據申請材料所蓋公章的真偽，而是來(lái)自于公司作出的股東會(huì )決議。

　　至于世紀商筑公司使用的公司公章并非公司預留的公章的問(wèn)題，應由有關(guān)機關(guān)依照公章管理的相關(guān)法律、法規規定作出處理，但不能因此推定大興市監局作出的變更登記行為違法并予撤銷(xiāo)。陶曉健以變更登記申請材料上所蓋公章不是原始登記公章，大興市監局未盡到審慎審查義務(wù)，同意辦理公司變更登記違法為由，要求撤銷(xiāo)公司變更登記，理由不能成立。大興市監局對至今依然有效的世紀商筑公司臨時(shí)股東會(huì )決議進(jìn)行審查后，同意其變更登記申請，符合法律規定。陶曉健要求撤銷(xiāo)大興市監局作出的被訴行政登記行為的訴訟請求，無(wú)事實(shí)及法律依據。

　　案例2：云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院(2017)云31行終8號

　　原審被告芒市市場(chǎng)監督管理局系由原芒市工商行政管理局、芒市質(zhì)量技術(shù)監督局、芒市食品藥品監督管理局三個(gè)部門(mén)合并而成，依法有權對本行政轄區內的公司登記進(jìn)行審查和辦理變更登記。

　　根據《中華人民共和國公司登記管理條例》第二十七條：“公司申請變更登記，應當向公司登記機關(guān)提交下列文件：(一)公司法定代表人簽署的變更登記申請書(shū);(二)依照《公司法》作出的變更登記或者決定;(三)國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。……”，《企業(yè)法人法定代表人登記管理規定》第六條規定：“企業(yè)法人申請辦理法定代表人變更登記，應當向原企業(yè)登記機關(guān)提交下列文件(一)對企業(yè)原法定代表人的免職文件;(二)對企業(yè)新任法定代表人的任職文件;(三)由原企業(yè)法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書(shū)”的規定，上訴人芒市泰龍公司已按上述法律規定向原審被告芒市市場(chǎng)監管局提交了文件，原審被告芒市市場(chǎng)監管局審查后作出《準予變更登記通知書(shū)》符合法律規定。

　　關(guān)于被上訴人葉躍松提出上訴人芒市泰龍公司加蓋的公章系偽造的，對原審被告的變更登記應予撤銷(xiāo)的觀(guān)點(diǎn)，因其未提供有效證據證明，且根據上述法律規定，加蓋公章不屬于法定代表人變更登記的法定條件，對其觀(guān)點(diǎn)本院不予采納。

　　需要說(shuō)明的是，上述案例中提到的《中華人民共和國公司登記管理條例》《企業(yè)法人法定代表人登記管理規定》均已失效，替代文件是2022年3月1日實(shí)施的《中華人民共和國市場(chǎng)主體登記管理條例》，該條例只規定了變更登記需要提交申請書(shū)，但對申請書(shū)是否需要公司蓋章未作規定。

　　另該法規第四十四條規定，提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得市場(chǎng)主體登記的，由登記機關(guān)責令改正，沒(méi)收違法所得，并處5萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款;情節嚴重的，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照。

　　2. 原來(lái)的營(yíng)業(yè)執照是否必須上繳?

　　《中華人民共和國市場(chǎng)主體登記管理條例》第二十八條規定：“市場(chǎng)主體變更登記涉及營(yíng)業(yè)執照記載事項的，登記機關(guān)應當及時(shí)為市場(chǎng)主體換發(fā)營(yíng)業(yè)執照。”，這里的用詞是“換發(fā)”，之前生效現已失效的《中華人民共和國公司登記管理條例》也有類(lèi)似規定。因此，有些法院認為，“換發(fā)”意味著(zhù)交回營(yíng)業(yè)執照就是應有之意，不交回原營(yíng)業(yè)執照，登記機關(guān)可以不予受理。

　　如果執照丟失的，則可以不用提交，但需要辦理遺失手續，遺失手續需要在報紙上進(jìn)行公告或在在國家企業(yè)信用信息公示系統公示營(yíng)業(yè)執照作廢聲明。

　　案例3：北京市第二中級人民法院(2021)京02行終966號

　　一審法院認為，《公司登記管理條例》作為行政法規，其法律位階高于作為部門(mén)規章的《企業(yè)法人法定代表人登記管理規定》?！豆镜怯浌芾項l例》第二十七條第一款規定，“公司申請變更登記，應當向公司登記機關(guān)提交下列文件：(一)公司法定代表人簽署的變更登記申請書(shū);(二)依照《公司法》作出的變更決議或者決定;(三)國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。”第三十九條規定，“變更登記事項涉及《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照》載明事項的，公司登記機關(guān)應當換發(fā)營(yíng)業(yè)執照。”

　　既為“換發(fā)”，那么公司申請變更登記事項，申請人交回營(yíng)業(yè)執照就是應有之意。地安商貿公司作為有限責任公司，其申請辦理公司登記事項變更，應當依照《公司登記管理條例》相關(guān)規定執行。原東城工商分局在審查地安商貿公司提交的變更登記申請時(shí)，要求其交回營(yíng)業(yè)執照，符合行政法規的規定。因地安商貿公司未能提交營(yíng)業(yè)執照，作出《不予受理通知書(shū)》，有事實(shí)根據和法律依據。地安商貿公司要求撤銷(xiāo)原東城工商分局作出的《不予受理通知書(shū)》，判令東城市場(chǎng)監管局為其辦理公司法定代表人變更登記的訴訟請求，不予支持。

　　二審法院認為，根據《公司登記管理條例》第二十七條第一款及第三十九條規定的內容，只要變更登記事項中涉及《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照》載明事項的，公司登記機關(guān)應當換發(fā)營(yíng)業(yè)執照。本案中，趙威以地安商貿公司名義向原東城工商分局提出變更法定代表人的申請，但其不能提交地安商貿公司營(yíng)業(yè)執照，在此情況下，原東城工商分局作出《不予受理通知書(shū)》并不違反上述行政法規的規定。據此，一審法院認定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決駁回地安商貿公司的訴訟請求是正確的，本院應予維持。

　　四、困局救濟

　　如前所述，在沒(méi)有營(yíng)業(yè)執照、公章的情況下，登記機關(guān)很可能不會(huì )受理法定代表人變更登記，并且法院還很有可能支持登記機關(guān)的不受理申請。此時(shí)該如何救濟呢?

　　一是提起公司變更登記之訴。具體做法可以新法定代表人作為原告，以原法定代表人為被告，或以原法定代表人和公司為共同被告。

　　二是提起公司證照返還之訴。具體做法是以公司為原告，以原法定代表人為被告。

　　當然，也可以同時(shí)提起上述兩個(gè)訴訟。不過(guò)，訴訟的周期可能會(huì )比較長(cháng)，已經(jīng)是沒(méi)有辦法的辦法了。

　　五、總結

　　在控股股東不掌握營(yíng)業(yè)執照和公章的情況下，控股股東作出變更法定代表人的決議不存在障礙，需要和登記機關(guān)事先溝通的是，申請變更材料沒(méi)有加蓋公章以及無(wú)法提供原營(yíng)業(yè)執照的情況下，可否進(jìn)行法定代表人變更登記。如果登記機關(guān)的回復的否定的，則需要提起公司變更登記之訴或公司證照返還之訴。一般情況下，不建議起訴登記機關(guān)。